Por Fábio Bernardo
Uma recente decisão liminar concedida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região impediu a compensação de créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS anteriores a 15/03/2017. A decisão foi proferida em uma ação rescisória ajuizada pela União para limitar o direito à compensação do contribuinte.
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conhecida como “tese do século”, foi autorizada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento ocorrido no dia 15 de março de 2017. Após ser concluído, muitos contribuintes ajuizaram mandados de segurança com o objetivo de se beneficiarem da exclusão e aproveitarem como crédito os valores recolhidos a maior a título de PIS/COFINS, nos cinco anos antecedentes à distribuição da ação.
Passados mais de quatro anos do julgamento, em decisão proferida no dia 13/05/2021, o STF resolveu atender a um pedido de modulação dos efeitos da decisão formulado pela União, autorizando a exclusão do ICMS das contribuições federais apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do mérito do tema. Essa modulação implica na impossibilidade de restituição/compensação de créditos anteriores a esta data. Segundo o STF, apenas os contribuintes que ajuizaram ações até 15/03/2017 teriam direito à restituição/compensação de períodos anteriores a esta data.
Porém, ocorre que em razão da demora da Corte Constitucional (mais de quatro anos) em definir a questão da modulação, muitas ações ajuizadas após 15/03/2017 relativas ao tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foram definitivamente julgadas pelos Tribunais Regionais Federais, sem a limitação temporal imposta posteriormente pelo STF. Neste cenário, um contribuinte que, por hipótese, ingressou com ação em 16/03/2017, pode ter obtido o direito à restituição dos valores pagos desde 16/03/2012 – equivalente a cinco anos anteriores ao ajuizamento.
Atenta à essa situação, a União ingressou com várias ações rescisórias, com o objetivo de alterar os julgados que concederam direito à restituição de créditos anteriores a 15/03/2017. Mas, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu uma liminar em uma dessas ações impedindo que o contribuinte utilize os créditos de períodos anteriores a 15/03/2017 em compensações administrativas perante a Receita Federal.
É evidente que esse tipo de decisão causa enormes prejuízos ao contribuinte, uma vez que se os créditos ainda não foram utilizados, ele ficará impedido de aproveitá-los. Uma situação ainda é pior é a do contribuinte que já compensou todos os créditos a que tinha direito, pois se prevalecer o entendimento de que é possível alterar a decisão judicial transitada em julgado, suas compensações com créditos anteriores a 15/03/2017 não serão homologadas, e será necessário recolher os tributos compensados com todos os acréscimos legais.
Infelizmente, os prejuízos e a insegurança jurídica não param por aí. Há honorários advocatícios potencialmente já pagos em relação aos créditos que agora podem ser indeferidos, fora o reconhecimento da receita decorrente desses créditos que também já desencadeou efeitos tributários (incidência de IRPJ/CSLL/PIS/COFINS).
Não há como saber o desfecho que essas ações rescisórias terão, tendo em vista que o respeito à coisa julgada é um princípio norteador do Estado de Direito, previsto na Constituição Federal, e o próprio STF tem diversos julgados inibindo a propositura de ações rescisórias em diversas situações. Diante desse cenário, cada contribuinte deve avaliar os riscos de aproveitar créditos da “tese do século’ anteriores à 15/03/2017, dependendo da situação do seu processo judicial.
Em relação a outras teses tributárias ainda não apreciadas pelo STF ou STJ, vale a avaliação de ingresso imediato das ações judiciais, para que não haja o risco de uma eventual limitação temporal dos efeitos da decisão reduzir significativamente o crédito ao qual o contribuinte tem direito.
Fábio Bernardo é advogado da área tributária do Marcos Martins Advogados.
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