Por Eduardo Cucolo | Folhapress
Grandes
empresas têm obtido vitórias no Judiciário contra a lei sancionada pelo
governo Luiz Inácio Lula da Silva (PT) que excluiu o ICMS, tributo
estadual, da base de cálculo dos créditos para abatimento das
contribuições federais PIS/Cofins.
A controvérsia está ligada à chamada "tese do século", e a
expectativa de tributaristas é que a disputa se desenrole por diversas
instâncias até chegar novamente ao STF (Supremo Tribunal Federal).
A lei sancionada em maio faz parte do pacote de ajuste fiscal
anunciado em janeiro pelo Ministério da Fazenda, que projetava com a
medida arrecadação adicional de R$ 32 bilhões em sete meses para 2023. A
projeção para o Orçamento de 2024 é uma receita de R$ 58 bilhões.
Em menos de três meses da vigência da lei, contribuintes obtiveram
cerca de dez decisões liminares (provisórias) em primeira e segunda
instâncias para suspender temporariamente a aplicação da mudança no
cálculo. Alguns tribunais, no entanto, têm negado os pedidos dos
contribuintes.
No entendimento do Ministério da Fazenda, se o PIS/Cofins não pode
incidir sobre o ICMS para fins de arrecadação federal, conforme definido
pelo STF na tese do século, os créditos das contribuições gerados pela
aquisição de insumos também não podem ser computados dessa forma.
Na exposição de motivos da medida provisória que tratou do tema, o
governo argumenta ainda que, caso persista a inclusão, pode haver
acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento
na arrecadação das contribuições destinadas à seguridade social.
Embora o raciocínio faça sentido do ponto de vista econômico,
tributaristas dizem que há entraves jurídicos a esse entendimento e que a
nova legislação é inconstitucional. A forma como ocorreu a tramitação
da MP que deu origem à lei também é questionada.
Em uma ação movida pelo escritório Henares Advogados, uma empresa do
setor metalúrgico obteve em primeira instância decisão liminar para que
os tributos sejam recolhidos como se fazia antes da edição da Lei
14.952/23.
O escritório Demarest Advogados tem cerca de 30 ações sobre o tema e
obteve cerca de 10 decisões favoráveis aos contribuintes, incluindo
setores como agronegócio, telecomunicações e industrial.
A PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) afirma que a
discussão envolvendo o tema tem sido recorrente nos tribunais, e que não
se pode falar na existência de posição consolidada no momento.
"É de se destacar que foram concedidas inúmeras decisões favoráveis à
Fazenda Nacional", diz a instituição, destacando o posicionamento de
segunda instância dos TRFs da 2ª e 3ª região.
"Em relação às decisões desfavoráveis, a PGFN informa que vem
apresentando os recursos cabíveis e confia fortemente na sua reversão
nos tribunais."
Um dos principais argumentos usados por advogados é que a nova
legislação fere as regras de não cumulatividade do PIS/Cofins, pois o
crédito não precisa estar necessariamente ligado à contribuição
efetivamente recolhida na fase anterior da produção, como ocorre nas
aquisições de fornecedores que estão no Simples ou no lucro presumido.
Além disso, segundo tributaristas, o fato de o ICMS não ser uma
receita do fornecedor (e por isso o PIS/Cofins não pode incidir sobre
esse imposto), não significa que não seja despesa para o comprador.
"O argumento que a gente tem visto ser mais acolhido é que do
julgamento do tema 69 [tese do século no STF] não se deduz
automaticamente a restrição ao crédito. O STF falou de receita, e a
discussão que a gente tem aqui é de despesa. São coisas diferentes",
afirma Maurício Barros, sócio da área tributária do Demarest Advogados.
O tributarista Halley Henares Neto afirma que o Supremo decidiu que o
ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins porque não pode ter
tributo sobre tributo no momento em que a empresa faz a venda da
mercadoria. Ou seja, o imposto não pode ser tributado como se fosse
receita.
Segundo ele, a discussão neste caso é diferente, porque quando a
empresa adquire matéria-prima e insumo, ela não está discutindo o
conceito de receita, mas o conceito de não cumulatividade.
Os contribuintes também questionam o rito de tramitação das novas regras no Congresso.
A Lei 14.592/23 teve origem em uma medida provisória editada no
governo passado e que inicialmente tratava de benefícios ao setor de
eventos e empresas aéreas.
As mudanças no PIS/Cofins eram parte de outra MP, editada pelo
governo Lula, mas foram incorporadas ao texto que estava no Congresso
desde 2022. Por isso, advogados têm argumentado que se trata de um
"jabuti" ou "contrabando legislativo".
O governo tentou fazer algo semelhante para unificar a MP da
tributação de investimentos no exterior à do salário mínimo, mas recuou
após pressão de congressistas.
A PGFN entende que, com base na jurisprudência do STF, os artigos da
lei que tratam do tema redimensionaram não só a base de cálculo das
contribuições sob a ótica da cobrança do tributo mas também do ponto de
vista da higidez da técnica de não cumulatividade e do equilíbrio
orçamentário da seguridade social, com a exclusão da possibilidade de
descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na
operação de aquisição, sem que haja qualquer lesão ao princípio da
legalidade.
Marcelo Salles Annunziata, sócio da área tributária do Demarest
Advogados que atua em alguns desses casos, afirma que o assunto deve
chegar aos tribunais superiores para que haja uma unificação do
entendimento sobre a questão.
"Pode ser uma discussão que vai durar bastante tempo no Judiciário,
possivelmente chegando ao Supremo, para analisar esses aspectos
constitucionais. Alguns até comparam com uma nova tese do século",
afirma Annunziata.
ENTENDA
- Base de cálculo: em maio, Lula sanciona lei que excluiu o ICMS,
tributo estadual, da base de cálculo dos créditos para abatimento das
contribuições federais PIS/Cofins
- Receita: projeção para o Orçamento de 2024 é que medida resulte em receita de R$ 58 bi
- Contestação: contribuintes têm obtido decisões liminares
(provisórias) em primeira e segunda instâncias para suspender
temporariamente a aplicação da mudança no cálculo
- Pendência: expectativa de tributaristas é que a disputa se desenrole por diversas instâncias até chegar novamente ao STF
*
Arrecadação prevista em 2024 com medidas tributárias
Em R$ bilhões
Exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins - 58,0
Voto de qualidade no Carf - 54,7
Transações da Receita Federal e da PGFN - 43,3
MP sobre crédito de ICMS - 35,3
Reoneração dos combustíveis - 30,0
Nova regra de preço de transferência - 20,0
Tributação de fundos fechados - 13,3
Fim do JCP - 10,5
Tributação de offshores - 7,0
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