Por Felipe Dias
O Oscar de 2023 foi marcado pelo vencedor “Tudo em todo lugar ao mesmo tempo”, filme que retrata uma aventura em realidades paralelas no multiverso, que acontecem simultaneamente, no mesmo lugar e tempo em que vivem os personagens. Coincidentemente, vivemos neste mesmo ano no Brasil, uma transformação profunda de grande parte dos tributos, todos ao mesmo tempo.
Cita-se a alteração da tributação do consumo, por meio da Reforma Tributária do IBS/CBS, ao mesmo tempo propõe-se mudanças significativas na tributação da renda, notadamente dos fundos de investimentos, aplicações no exterior, transfer price e tributação de incentivos fiscais (subvenções). Foram alteradas regras de crédito para PIS/COFINS – excluindo-se o ICMS e o IPI da base de cálculo de seus créditos – e revigorado o voto de qualidade como critério de desempate nos julgamentos no âmbito do CARF. Prorrogou-se a CPRB para 2027 e há perspectiva de apresentação, pelo governo, da Reforma do Imposto de Renda.
Também neste ano, tivemos inúmeras manifestações da RFB por meio de soluções de consulta e alterações de instruções normativas com o fito de ajustar sua interpretação às novas normas e decisões judiciais contemporâneas. Para este artigo, nos concentraremos nas operações com software, que foram impactadas por três Soluções de Consulta (SC) COSIT de Nos 36, 75 e 107, todas de 2023, cuja edição é reflexo, em alguma medida, da decisão do STF nas ADI 1.945 e 5.659, oportunidade que – para fins de solução de conflito entre o ISS e ICMS – entendeu-se que o licenciamento de direito uso estaria sujeito ao tributo municipal (ISS).
Chama atenção que, a pretexto de amoldar seu posicionamento ao definido pelo Judiciário, a RFB procedeu “ajustes interpretativos” que resultam em majoração expressiva da carga tributária nessas operações, extrapolando, a nosso sentir, o que foi decidido na Suprema Corte.
A primeira SC (36/23) tratou da adequação do percentual de lucratividade de operações com softwares padronizados, revisitando sua posição anterior, acabando por enquadrar a atividade como serviço e, consequentemente, elevando de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) para 32% referido percentual. Esse aumento de 3,5x na carga tributária, segundo a RFB, é aplicável para os fatos geradores após a publicação da SC, que se deu em 15.02.23.
Apesar de ser uma mudança de interpretação, e não inovação legislativa, a majoração repentina, no curso do trimestre, além da surpresa ao contribuinte, gera demasiada insegurança no setor, fundamentos que, em nossa visão, deveriam justificar a aplicação do princípio da anterioridade. Assim decidiu a Justiça de Florianópolis no MS 5017743-14.2023.4.04.7200 na análise liminar, que acabou revogada pelo Tribunal por questões processuais.
Nas demais SCs, a RFB faz uma análise da tributação sobre a remessa ao exterior a título de pagamento pela licença de uso de software, sendo que na SC 107, procedeu exame mais amplo do tema, tratando não apenas do IRRF, mas também da CIDE e do PIS/COFINS. Entre acertos e equívocos, nos parece que a RFB mistura conceitos, aplicando ora o entendimento de que a remessa se daria a título de royalties, ora a título de serviço, resultando em inequívoca contradição.
Isso porque, quando defininda a incidência do IRRF e da CIDE, a autoridade é categórica em afirmar, corretamente, que mera inclusão na lista de serviços sujeita ao ISS não afasta a natureza dos contratos de licença de direito de uso de software, cujo contorno jurídico é dado pela Lei 9.609 e, por consequência, classifica-se como royalty.
Todavia, ao tratar do PIS/COFINS, a RFB acaba por classificar a mesma operação como serviço dada a decisão do STF que, como dito, teve por perspectiva o conflito de competência do ISS e ICMS, não sendo seu conteúdo automaticamente aplicável à demais tributos – especialmente àqueles com materialidade bastante distintos. A alteração de entendimento acabou por trazer ao campo de incidência do PIS/COFINS as operações de royalties, onerando em 9,25% operações até então não sujeita à essa tributação.
Apesar de haver suposto aproveitamento de créditos sobre esses valores (na prática há bastante resistência pelo Fisco Federal), a mudança impacta diretamente o caixa das empresas, além de gerar confusão, eis que a mesma remessa terá naturezas distintas (royalty e serviço). Ainda, se a remessa tiver como destinatária a matriz no exterior, a situação é agravada pela possível limitação do valor a deduzir na hipótese de royalty, o que não se verifica no caso de serviços.
Como se percebe, a posição da RFB, especialmente na SC 107, mais confunde do que auxilia o contribuinte, impactando ainda em esferas distintas da matéria analisada, como dedutibilidade, regras distintas na hipótese de existência de tratados internacionais e mesmo aproveitamento de créditos de PIS/COFINS. Tal qual na SC 36, a RFB estabelece que seu entendimento é válido a partir de sua publicação, que, no caso da incidência do PIS/COFINS, ocorreu em 13.06.23, situação que deverá também importar em judicialização.
Felipe Dias é sócio e head da área tributária no Arbach & Farhat Advogados.
Sobre o Arbach & Farhat Advogados:
Fundado em 2014, o Arbach & Farhat Advogados atua nas principais áreas do direito a partir de uma prestação de serviços jurídicos altamente personalizados para empresas e pessoas físicas. Aliados às circunstâncias sociais e econômicas de seus clientes, traçam a melhor estratégia conforme cada caso, sempre buscando uma parceria de longo prazo.
Imagens relacionadas
 baixar em alta resolução |
 | Cinthia GuimarãesTel: +55 (11) 9545-7350 Email: cinthia@informamidia.com.brwww.informamidia.com.br |
Nenhum comentário:
Postar um comentário