O que é a Filosofia do Direito?

 

Crítica na Rede publica o verbete de Beverly Brown e Neil MacCormick sobre a Filosofia do Direito, escrito para a Routledge Encyclopedia of Philosophy, que segue aqui na íntegra:

O direito tem sido um importante tema de discussão filosófica desde o início da disciplina. Tentativas de descoberta dos princípios da ordem cósmica e de descoberta ou estabelecimento dos princípios da ordem nas comunidades humanas foram os primórdios da investigação sobre o direito. Tal investigação tem sondado a natureza e o ser do direito, e as suas virtudes, quer aquelas que lhe são consideradas intrínsecas quer as que deveriam ser cultivadas pelos legisladores, juízes ou cidadãos empenhados. Encontra-se uma dialéctica da razão e da vontade na especulação filosófica sobre os princípios basilares do direito. Por um lado, existe a ideia de que o próprio cosmos, e a sociedade humana também, contém princípios imanentes de ordem racional ou razoável, e esta ordem deve ser susceptível de descoberta ou apreensão por seres racionais (ou “razoáveis”). Por outro lado, há a perspectiva de que a ordem, especialmente na sociedade e na conduta humana, não é descoberta mas feita, não é revelada pela razão mas afirmada por actos da vontade. Ou há uma “lei da razão — e da natureza” ou há uma “lei por ordem do soberano — ou de Deus”. Pode então entrar na discussão um possível terceiro elemento, o do costume enquanto fundamento do direito.

Implícita na oposição entre a razão e a vontade está a questão da razão prática: desempenha a razão um papel verdadeiramente prático no que concerne aos fins últimos e aos princípios não derivados da acção ou é apenas auxiliar na prossecução de fins ou realização de normas postas pela vontade? Em alternativa, pressupõe já a razão o costume e os usos, e entra na lista apenas através da crítica dos costumes e usos actuais? Em qualquer caso, o que está em causa é a própria existência de algo como uma “razão prática”. Pois o direito é acerca da conduta humana, acerca da ordem social imposta e preservada. Se pode existir uma lei da razão, então é porque a razão é faculdade tanto prática como especulativa. A alternativa radicalmente oposta coloca a vontade acima da razão, a vontade orientada para os fins que os seres humanos por acaso têm. As normas e a ordem normativa dependem então daquilo que é determinado sob a forma de padrões de conduta, desempenhando a razão apenas um papel auxiliar na adequação dos meios aos fins. Um outro conjunto fundamental de questões refere-se à conexão entre o legal e o político. Se o direito tem que ver com a boa ordem, e se a política tem como objectivo a boa ordem numa comunidade, o direito tem que ser uma parte crucial da política; mas neste caso uma parte subordinada, pois a política determina o direito mas o direito não determina a política. Por outro lado, a política pode ser considerada no mínimo tanto uma matéria das actuais estruturas de poder como uma matéria de especulação sobre o seu uso benéfico para algum bem comum postulado. Neste ultimo caso, podemos ver o direito como aquilo que em princípio pode estabelecer os limites e controlar os abusos de poder. A política é sobre o poder, o direito sobre a definição e a limitação das estruturas de poder. A questão então é como fazer do direito o senhor da política ao invés do seu servo.

1. Direito como razão

Em A República, Platão caracteriza Trasímaco, proponente da tese de que a justiça é a vontade dos poderosos, como sendo exaustivamente refutado por Sócrates. A refutação postula uma capacidade humana de discernir princípios de recta conduta social independentemente de qualquer promulgação formal ou decisão legislativa feita por alguém com poder. Estes princípios são, na sua própria natureza, normativos e não descritivos. Em Aristóteles, a mesma ideia geral emerge na forma da constatação que enquanto muito do que é observado como direito varia localmente e é arbitrário, parecem existir princípios fundamentais comuns a diferentes comunidades. Alguns princípios podem então ser legais simplesmente “por decreto”, mas outros parecem sê-lo “por natureza”. Explorações da natureza do ser humano enquanto animal racional e político podem então ajudar a sustentar a ideia daquilo que é justo por natureza, mas essa exploração é mais obra dos sucessores de Aristóteles na tradição estóica do que dele próprio. Os juristas romanos adaptaram algumas das ideias estóicas de direito natural nas suas exposições de direito civil, e subsequentemente, para a Europa medieval e do início da idade moderna, a existência da compilação Justinianeia do corpus inteiro de direito romano foi considerada por muitos pensadores como corporizando em grande medida a promessa de lei enquanto “razão escrita”. De qualquer forma, o maior florescimento da ideia Aristotélica veio com a sua fusão na tradição cristã, na obra de Tomás de Aquino, enormemente influente que esta foi no desenvolvimento da teologia moral católica nos séculos subsequentes. Após pelo menos um século de relativa desatenção entre os estudiosos do direito, especialmente no mundo anglo-saxónico, o ultimo quartel do século XX viu um forte renascimento da abordagem tomista da filosofia do direito, com os pensadores contemporâneos a desenvolver a ideia dos bens básicos implícitos na natureza humana, e a mostrar como estes podem conduzir à elaboração de princípios morais e em seguida como as leis positivamente decretadas podem ser entendidas como concretizações de princípios fundamentais.

No século XVII, outras correntes da mesma ideia essencial tinham levado à crença, por exemplo, de Hugo Grotius, de que os princípios básicos da recta conduta e, logo, dos direitos humanos são eles próprios averiguáveis pela intuição e pela razão. A representação de Kant dos princípios da razão prática é a reafirmação clássica desta posição na sua forma filosoficamente mais rigorosa.

Num sentido lato, todas estas abordagens podem ser atribuídas ao racionalismo, por contraste com o voluntarismo. Pois elas tratam o direito, ou os seus princípios fundamentais, como indagáveis por meios racionais e discursivos, independentemente da intervenção de qualquer vontade legislativa. Não negam, é claro, a necessidade da vontade legislativa, declarativa ou executiva. Mesmo se os princípios fundamentais se impõem à razão, a sua operacionalização detalhada nas sociedades actuais requer processos de declaração, aplicação e imposição do direito. Mas a questão é saber se estes são fundamentalmente averiguáveis no foro da razão e da sabedoria prática (prudentia), ou não. Na medida em que assim o sejam, temos um conceito de uma qualquer “lei superior”, uma qualquer lei da razão, pela qual justificar, medir e criticar a prática actual das instituições legais humanas. Se a derivação racional disto depende de alguma forma de uma compreensão teleológica da natureza humana e da sua relação com o criador e o resto do universo criado, podemos com suficiente razoabilidade chamar a isto uma “lei da natureza” ou “direito natural”.

2. Direito como vontade

Mas há outra versão possível de lei superior. Pode ser pensada como a lei estabelecida por Deus para a sua criação. A vontade divina, não a razão divina, deve ser a fonte do direito. Não pode admitir-se à razão criada que presuma julgar da sabedoria do criador. A omnipotência do criador implica que o direito será o que o criador quiser que seja, e será direito por virtude dessa vontade, não por qualquer razão independente e pela natureza das coisas. Com efeito, a natureza das coisas será exactamente aquilo que o criador quiser que seja, e os nomes das coisas serão matéria de convenção derivada dos usos linguísticos humanos. Os conceitos não são essências que nos guiam aos significados essenciais. O nominalismo e o voluntarismo são companheiros inevitáveis.

É por isso inexacto supor que a teoria do direito natural como uma espécie de lei superior pressupõe o racionalismo. Pode de facto existir uma espécie voluntarista de “direito natural”, embora a tradição voluntarista fale mais provavelmente em “lei divina” ou “lei de Deus” do que de direito natural simpliciter. Mais ainda, um elemento nas convulsões religiosas associadas à Reforma foi uma insistência na necessidade de atenção não mediada ao direito divino (revelado pelas Escrituras), em vez de ao costume ou tradição de instituições humanas pecaminosas como a Igreja. Não cabe à corrompida razão humana colocar-se acima ou mesmo ao lado da vontade revelada de Deus. Mas essa vontade revelada deve ser recebida como uma lei vinculativa acima de todas as outras.

Neste estado de coisas torna-se questionável aceitar qualquer lei humana de todo; e, na hipótese voluntarista, ver como um direito que não o direito divino pode ter força obrigatória sequer. Para salvar o direito humano só há duas atitudes possíveis: ou tem de se mostrar que Deus de facto pretende a nossa obediência aos próprios reis e outros superiores que temos presentemente (tal como na teoria do “direito divino dos reis”), ou tem de se dar o caso de que a vinculação surgirá do consentimento dos próprios seres humanos, expressada através de algum contrato social original. A vontade divina entra então em cena apenas na medida de tornar obrigatório o cumprimento de pactos acordados voluntariamente, um ponto ao qual pode ser adicionado um severo reconhecimento Hobbesiano de que os pactos sem espadas não são mais do que palavras, por conseguinte a verdadeira força vinculativa da obrigação do direito irá derivar do efectivo poder do governante ele próprio instituído nesse cargo pelo pacto social. Nesta forma Hobbesiana, o direito natural chega praticamente a um ponto de desaparecimento, (apesar da resposta de Locke encarar o estado de natureza enquanto governado pela razão na forma de uma lei da natureza, fundando os direitos pré-sociais dos seres humanos à vida, liberdade e propriedade. A maior expressão legal da visão lockiana do direito, aplicada a expor o common law inglês, encontra-se na obra de Sir William Blackstone. O coup de grâce foi aplicado por Hume e Bentham, este último tendo como seu alvo particular a obra de Blackstone. Eles defendem que o contrato social é um empecilho seja na forma Hobbesiana seja na lockiana, uma vez que todas as razões existentes para obedecer ao direito sobre o qual supostamente concordamos aplicam-se com igual força mesmo se não concordarmos com elas de todo, e não há qualquer evidência de um tal acordo enquanto fenómeno histórico.

3. Direito como costume

De onde então vem o direito? Hume atribui-o à convenção e ao costume em primeira linha, acompanhados da reflexão sobre a qualidade agradável (a utilidade) da observância rigorosa das normas costumeiras. Bentham e Austin restringem o papel do costume ou “hábito” à questão da obediência. Quem quer que seja habitualmente obedecido pela maioria numa sociedade numerosa está numa posição de fazer cumprir as suas ordens através de sanções efectivamente coercivas até e incluindo a morte. É assim que diferenciam a lei positiva de outras formas de denominadas leis, tal como leis científicas, leis de honra ou códigos morais pessoais. O direito é-o por ordem de um soberano, aquele habitualmente obedecido e que habitualmente não obedece a ninguém. O positivismo legal desta estirpe é um parceiro fácil do utilitarismo político e de programas de reforma legal. A codificação do direito é uma ambição associada, justificada por razões utilitárias. A codificação é também um fenómeno distintivo do início do século XIX, produto da crítica Iluminista dos velhos costumes do ancien régime, embora também da preparação na exposição do direito civil alcançada parcialmente sobre a égide do racionalismo legal tardio. Depois do Código Napoleónico, promulgado em França em 1804, seguiu-se um século de codificação e modernização legislativa do direito em muitos lugares, e com isto vinham caracteristicamente abordagens de filosofia do direito que enfatizam a essencial emergência do direito de uma vontade soberana, ou a vontade do estado enquanto associação racional (em estilo Hegeliano). No entanto, este movimento produziu os seus próprios contra-movimentos, enfatizando a importância do espírito do povo como o fundamento do direito, ou mais prosaicamente, localizando-o principalmente no costume, uma perspectiva particularmente popular no contexto do common law. Críticos do século XX do positivismo legal acusam os seus autores de confundirem “ordens” com “ordens vinculativas” ou de erradamente localizar as raízes de autoridade legislativa no mero “hábito”, em vez de no “ponto de vista interno” daqueles para quem o sistema dentro do qual a autoridade é exercida tem força normativa. A versão Kelseniana do positivismo assenta-as nas pressuposições necessárias a uma ciência do direito livre de valores, e outros pensadores perseguiram mais ainda a questão da “ciência legal”; a versão Hartiana assenta-as nos costumes de, pelo menos, as classes oficiais e políticas de um estado, cujas práticas relativas ao reconhecimento de certos critérios de validade das regras legais definem a “constituição viva” suprema de um estado, a sua “regra de reconhecimento”. Variedades rivais do positivismo Hartiano tornaram-se visíveis em décadas recentes.

Um notável fruto (ou desenvolvimento a partir) do estudo legal positivista tem sido o desenvolvimento de abordagens cada vez mais rigorosas à análise conceptual e categorização, procurando explicar o uso de conceitos como “dever”, “direito”, “propriedade” e outros no enquadramento das normas legais gerais. A análise de Hohfeld das “concepções legais fundamentais” tem tido muitos seguidores e críticos, e contemporâneos de outras tradições assumiram uma abordagem mais psicologista da tarefa. A reflexão sobre conceitos legais como instituições ou “factos institucionais” levou ao desenvolvimento de uma teoria “institucional” do direito, que transforma o que foi originalmente uma concepção naturalista numa positivista.

4. Leis e valores

De uma maneira ou outra, ou em versões voluntaristas ou naquelas que colocam mais peso nos aspectos costumeiros ou institucionais do direito, quase todas as formas de ou abordagens do positivismo legal têm insistido no forte valor-relevância do direito positivo. A interrogação não tem sido “devem as leis ser justas?”, mas se o elas serem justas é uma condição para serem genuinamente legais. O carácter “científico” da pura análise legal tem de facto sido contraposto ao exercício do juízo moral ou do sentimento moral, ou do compromisso com a argumentação ideológica, que está envolvido na crítica do direito como injusto ou de outro modo insatisfatório da perspectiva das necessidades e aspirações humanas. Alguns, contudo, têm pensado que a própria crítica pode ter uma base científica ou pelo menos objectiva, assente nos princípios da natureza humana. O utilitarismo clássico e a reforma do direito no século XIX são um caso já apontado; tiveram sucessores na “jurisprudência dos interesses”, e, ainda que com certas qualificações, na posterior “análise económica do direito” do século XX. A necessidade de sujeitar o direito à crítica é óbvia desde vários pontos de vista, nenhum mais urgente que aquele que dá conta do tremendo impacto das sanções legais sobre a felicidade humana e liberdade. Se as leis caracteristicamente acarretam castigos ou atribuições de danos pela sua infracção, exige-se alguma teoria para justificar as instituições penais e compensatórias. Se há quaisquer limites abstractamente fixáveis à legitimidade da interferência com a liberdade através da intervenção legal tem sido outro aceso debate.

Não obstante, a afirmação dos positivistas de que podem combinar uma análise conceptual e amoralista do direito e das suas instituições com uma prontidão para a crítica das leis vigentes por razões políticas e morais, e com uma prontidão de último recurso à desobediência e à contestação do direito quando este é injusto a um extremo, tem sido duvidada por alguns. Gustav Radbruch sentiu-se levado pela sua experiência nos anos Nazis (e também, talvez, pelas implicações do voluntarismo radical de Carl Schmitt) a abandonar tal afirmação e a insistir num mínimo de justiça básica conceptualmente necessário em tudo o que podemos sequer reconhecer como “lei”. A interpenetração da equidade com o direito, e o entretecer das ideias de justiça, equidade e direito podem ser levadas a apontar a uma moral similar, e abordagens idealistas da teoria legal dão uma base mais profunda a tal abordagem.

5. Direito como política

Seja como for que nos posicionemos na querela da vontade contra a razão, ou na do direito natural contra o positivismo legal, a maioria das aproximações teóricas consideradas até agora dão alguma forma de explicação da existência independente do direito como um fenómeno social distinto. A independência do direito, pelo menos quando sustentada por um poder judicial independente, tem sido vista como uma promessa de possibilidade de controlo efectivo sobre a acção estadual arbitrária e ao mesmo tempo garantindo aos cidadãos, pelo menos, a justiça da equidade formal e o grau de previsibilidade alegadamente desejado por sujeitos modernos racionais. Aqui temos o ideal do “primado do direito” que exige governo sob a forma de direito e direito na forma de regras claramente identificáveis. E no entanto a mera existência de um corpus de textos sagrados ou seculares incorporando normas jurídicas não é suficiente para qualquer explicação do direito socialmente realista, ou para qualquer visão politicamente persuasiva do primado do direito. O código legislativo não se auto-aplica nem auto-interpreta. Para assegurar o primado do direito é necessário ter regras prospectivas conhecidas por todos. Mas, como destaca L.L. Fuller, é necessário que elas sejam interpretadas de uma forma razoável e propositada, e fielmente postas em acção pelos oficiais do estado respectivo. Como se há-de assegurar isto?

Muitas correntes de pensamento, a principal entre elas a dos realistas na Europa e nos EUA, enfatizaram o carácter amplamente discricionário da interpretação legal, tanto em relação com as regras gerais de direito, como em relação à categorização de situações de facto como subsumíveis ao direito por um motivo ou outro. Quando examinados, os “factos” podem revelar-se tão esquivos quanto as “leis”, e o estudo dos procedimentos legais de prova assume uma certa urgência. Tudo considerado, é uma questão séria e difícil discernir o que, se alguma coisa, pode tornar as decisões razoavelmente “reconhecíveis” dada a ampla discrição investida naqueles que interpretam o direito.

Uma forma de resposta tem sido considerar o direito reconhecível não na base das regras oficiais e da doutrina padrão, mas sim na base do “sentido situacional” de um poder judicial com um entendimento comum da política e dos objectivos políticos subjacentes ao direito. Estas perspectivas dos “realistas” foram perseguidas de forma mais ousada pela jurisprudência feminista contemporânea, da qual uma versão vê o direito dirigido pelo preconceito social, através dos preconceitos dos juízes. Outra versão encontra uma masculinidade interior nas próprias regras legais, mesmo e especialmente no seu mais abstracto; os valores estabelecidos de objectividade e impessoalidade acabam, no fundo, por ser questionados enquanto presunções de desejabilidade duvidosa.

Ronald Dworkin

Dentro da jurisprudência mais corrente, a resposta melhorada ao realismo tem sido desenvolver teorias estendidas do primado do direito, reconhecendo que o direito é mais do que regras positivas mas defendendo a existência de outros mecanismos dentro do direito controlando o papel dos elementos substantivos na tomada de decisões. Tais respostas encontram uma certa coerência no interior do direito, mas por contraste as mais desenvolvidas abordagens críticas (incluindo o feminismo crítico) defendem que existem fracturas centrais e falhas geológicas no interior do direito, reflectindo visões políticas da associação humana essencialmente concorrentes, frequentemente resumidas como individualismo versus comunitarismo. O argumento de Ronald Dworkin pela coerência e integridade no direito evoca a ideia de uma comunidade interpretativa, mas parece demasiadamente pronto a assumir que para qualquer ordem legal efectiva se pode encontrar um único projecto interpretativo consensual, mesmo em princípio. Numa perspectiva global, o projecto de estabelecer o primado do direito como uma base independente para a crítica e o controlo da acção estadual é posto em sérias dúvidas, uma vez que a interpretação é integralmente política; e apelos ao primado de direito podem eles próprios ser movimentações num jogo político, expressões de ideologia mais do que de valores superiores. É possível que, a final, a filosofia jurídica se confronte, hoje como nos seus primórdios, com este dilema: ou o raciocínio legal e o raciocínio moral têm aquele tipo de objectividade genérica proposta pela teoria do direito natural nas suas versões racionalistas, ou o teatro do direito é simplesmente um teatro apresentando incessantemente os jogos de poder de vontades rivais e visões do bem. Muitos procuraram uma terceira via, mas ainda sem sucesso reconhecido.

Beverley Brown e Neil MacCormick

Publicado em Routledge Encyclopedia of Philosophy, org. Edward Craig (Londres: Routledge, 1998)

Referências e leitura complementar

Harris, J.W. (1980) Legal Philosophies, London: Butterworth.

Hayek, F.A. (1973, 1976, 1979) Law, Legislation and Liberty, London: Routledge & Kegan Paul.

Kelman, M. (1987) A Guide to Critical Legal Studies, Cambridge, MA: Harvard Univer-sity Press.

Kingdom, E. (1991) What’s Wrong with Rights?, Edinburgh: Edinburgh University Press.

Lloyd of Hampstead and Freeman, M. (1985) Lloyd's Introduction to Jurisprudence, London: Stevens, 5th edn.

Rommen, H. (1947) The Natural Law: a Study in Legal and Social History and Philoso-phy, St Louis, MO and London: Herder Book Company.

Shiner, R. (1992) Norm and Nature: the Movements of Legal Thought, Oxford: Clarendon Press.

 

 

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